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上海市新华律师事务所合伙人 林丽娟

“终于大功告成了”，我在a公司申请新三板上市的法律文件上，慎重地盖下了我的律师签名章。

春天的子夜，空气中弥漫着花的芬芳，侵入我每一个细胞。耳边断断续续的乐曲，时而忧郁、时而激昂，述说着英雄与命运抗争的故事。我望着案头那盆充满生命力的节节高及旁边盈尺高的申报法律文件，回想近半年来为它的不懈付出，莫名地有种感动，眼睛也竟然湿润起来。

一场风波烟消云散

我自1984年进入检察院工作，1992年转行做律师，从事法律工作34年，办理过的案件上千起。为何独独对这个案件倾注如此的心血和情感？事情还得从八年前说起。

当时，我接了一个a公司的借贷款纠纷诉讼案件。从a公司给我的证据材料来看，案情并不复杂。当时a公司曾打给b公司一千万元，据a公司讲是b公司向他们借的钱，但迟迟没有归还，所以要通过诉讼讨还。但在证据交换时，我发现案情并不是a公司讲的那么简单。根据b公司提交的工商登记资料等证据表明，b公司是个国有企业，a公司是b公司的投资设立的，那一千万元据b公司辩称系a公司上缴的股东投资收益，案情顿时变得混沌不清了。

经过我对a公司设立时注册资本金的走向、历年来的资金往来、经营情况及管理人员等情况的综合分析。我明白了，a公司就是一个典型的“红帽子”公司。

“红帽子”企业是指先由私人资本投资设立，然后以公有制企业（包含国有和集体企业）的名义进行注册登记的企业，或挂靠于公有制企业之下的企业，即名为公有制企业实为私有制企业。在上世纪八、九十年代，虽然对于私有经济的国家政策从以前的不容许逐步转变为有限度的容许，但基于当时的历史局限及意识形态方面的问题，私营经济与其他经济成分不在一条起跑线上。相较于公有制企业，私营企业没有贷款便利、土地审批等优势，还有着行业准入壁垒及较重的税费负担，更缺乏相关法律特别是刑法的保护。当时的刑法中一个“投机倒把罪”及“类推”规定就可以把走在前面“趟雷”的私营企业家炸得尸骨无存。正因为私营经济发展中特殊环境和各种非常规阻碍，使得很多私营企业选择了挂靠在公有制企业甚至政府部门之下，用“红帽子”企业的形式生存和发展。这种打擦边球的做法，虽为私营经济的发展留下了生存空间，但同时也对日后的产权纠纷埋下了深深的隐患。

a公司就是这种情况。当时其创始投资人发明了一项专利技术，想尽快形成生产，但当时的市场准入等方面的规定，是不许私营企业进入的。故其就找到b公司，以它的名义注册了a公司，但原始投资及经营管理均由创始投资人承担，每年上缴一部分管理费。现在由于b公司的管理层发生变化，双方就经济利益发生了矛盾且愈演愈烈。于是，就产生了诉讼纠纷。后来，除了这个所谓的借贷款案件，又派生出了股东会免除董事长（即创始投资人）、收回公章营业执照等连环案件。最后竟然闹到b公司向执法机关举报，要求以创始投资人犯有职务侵占罪、挪用公款罪追究其刑事责任。其实说到底，a公司和b公司的各项纠纷本质上就是产权纠纷。

我在查阅了工商登记资料和企业的管理制度、审核了资金往来账目、收集了证人证言后，即与主审法官交换了意见。我认为：1991年，国家相关部门就下发了《企业国有资产所有权界定的暂行规定》，已明确表示“在所有权界定中，不应以企业法人登记的经济性质来界定资产的性质，而要追溯企业初始投资的资金来源，按谁投资，谁所得，谁受益的原则来确定。”而b公司并没有实际投资，其只是代为持股人，创始投资人才是实际投资人，故b公司无权参与利润分配。当然，对b公司在a公司在经营期间给予的优惠政策等方面的帮助，a公司也应该给予回报。法官亦完全同意我的观点，最后在法官的主持下，双方调解结案。一场风波终于烟消云散。

深化改革确保民营企业在正确的航道上高速前进

去年年底，a公司的创始投资人兴冲冲地来找我，说是b公司的上级主管部门要求b公司依照中央《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》的精神，妥善处理类似a公司等历史形成的不规范的产权关系。b公司希望以战略投资者的身份入股，并通过股份制改造、注入资金、扩大规模、产业升级、提升业绩等手段，把a公司整合成混合制的高科技公司，最终实现a公司在新三板上市。我一听，觉得对a公司来说这是天大的好事，如果能进行股份制改造，无疑就是排除了顶在他们头上的“定时炸弹”。

我连忙组成律师服务团队，对a公司的历史沿革及现状进行了全面而详细的尽职调查，结合公司现状、发展规划及将b公司作为战略投资者引入后的股份分配等问题，会同会计师事务所、主办券商等机构，拟定了股份公司改制及新三板挂牌的方案，起草及审阅了全部的法律文件。最终的方案保障了代表国有资产的战略投资者b公司、创始投资人及员工各方的利益，取得了多赢的局面，获得了参与各方的满意。这项工作整整历时五个月，不眠不休加班加点地工作，今天终于杀青了，不日，这一叠申报材料将会出现在证监会的案头，a公司就将从一个命运多舛的“红帽子”私营企业涅槃重生成一个混合所有制的上市公司，这一切，全得益于中央审时度势的正确决策，它以“脱帽”的礼仪，向中央表示了崇高的敬意。

想到这里，我睡意全消，捧起案头的那份产权保护意见，再一次认真研读起来。这是由习总书记亲自任组长的中央全面深化改革领导小组于2016年11月27日颁布的《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》。它对完善产权保护制度，推进产权保护法治化工作做了详尽而全面的部署。其重点：一是强调了对民营企业家产权进行平等保护。要求健全以公平为核心原则的产权保护制度，赋予了非公有制经济财产权和公有制财产权同样不可侵犯的法律地位。坚持权利平等、机会平等、规则平等，废除对非公有制经济各种形式的不合理规定；二是废止按照所有制不同类型制定的市场主体法律和行政法规，加大对非公有财产的刑法保护力度；三是以发展眼光客观看待和依法妥善处理民营企业家的“原罪”问题。强调“妥善处理历史形成的产权问题”，即严格遵循法不溯及既往、罪刑法定、在新旧法之间从旧兼从轻等原则，以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题。四是严格规范涉案财产处置的法律程序，严格区分违法所得和合法财产。五是审慎把握处理产权和经济纠纷的司法政策。防范刑事执法介入经济纠纷，防止选择性司法。司法机关应严格遵循罪刑法定、疑罪从无、严禁有罪推定的原则，防止把经济纠纷当作犯罪处理。之后，最高人民法院发布了《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》。最高人民检察院亦发布了《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》。2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国民法总则》第四条规定“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”。可见，为了保护民营企业家的合法产权，中央和政府以及司法机构做了很多切实有效的工作，让民营企业家切实感到人身、财产具有了安全感。

无疑，a公司是幸运的，因为它顽强生存到了这个春天。但有些“红帽子”企业和它的主人则没能熬过来。我记得是在九十年代初我刚做律师那会儿，在一个乍暖还寒的夜晚，一个电话把我从睡梦中惊醒。电话那头惊恐而颤抖地说“林律师，你快救救我爸！他被抓走了，说是犯了贪污罪还有挪用公款罪……”原来是一个客户的儿子打来的求救电话。我纳闷了，这个客户是个私营企业家，哪来的犯贪污罪和挪用公款罪？主体身份不符啊。

第二天，我赶到了看守所，那个客户一五一十地讲出了事情的来龙去脉。原来，在八十年代，那时还没有《公司法》，这个客户想自己办厂生产电子产品，签了一份概念模糊、语焉不详的承包协议之后，就挂靠在一家全民制企业下面。为了开拓业务方便，还自作聪明地让挂靠企业出具了委派到自己投资的工厂担任厂长的委派书。经营期间，客户认为是自己的企业，工厂的钱款当然就是归自己所有，故东拉西扯一笔糊涂账。后由于和挂靠企业发生矛盾被举报，司法机关认定其为国有企业委托从事公务人员，以犯有贪污罪挪用公款罪被刑拘。后虽我在法庭上据理力争，但限于当时的法律法规及司法实践的判例，虽然该客户最终以“事实不清，证据不足”被判无罪，但企业的性质被确认为全民所有制，工厂的全部财产与他没有任何关系了。这是我至今想起来都感到深深遗憾的一个案子。我想，如果这个案子放到现在，那一定是另外一个完全不同的结果了。

“红帽子”企业是我国特定历史时期的产物，这便意味着我们要用历史的、发展的眼光分析问题。虽然“红帽子”企业遗留的种种产权纠纷问题带来了许多理论和实践难题，但需要澄清的是，它的存在并不是“百害而无一利”的。不少在夹缝中得到重生的企业已经探索出了一条适合自身发展的道路，并有许多企业随着我国政策方针的变化积极“脱帽”，主动适应我国经济发展，成为改革开放后带动经济快速增长的一支不可或缺的力量。比如万科、华为、中兴、平安保险、招商银行等企业，成为了“红帽子”企业“脱帽”改制成功的典型范例。

我深信，在中央关于“以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题”指示精神的引领下，在合理地处理好产权纠纷问题后，尚存的“红帽子”企业将纷纷脱帽，成为现代化的、规范化的股份制或有限责任制的企业。成为推动经济发展、社会繁荣乃至国家进步的主要力量。中央《依法保护产权的意见》就像压舱石和助推器一样，确保我们民营企业在正确的航道上高速前进。

我起身推开窗，仰望星空繁星满天。竖琴般天琴星座、雄鹰般的天鹰星座、骏马般的天马星座……，恰如我们遍地生长各具特色的民营企业，而北斗七星则指引着正确的方向。记得康德说过：“世界上有两种东西最能震撼我们的心灵，一件是我们头顶上灿烂的星空，一件是我们心中崇高的道德法则。”我想，代表着公平正义的法律更像崇高的法律准则，洒下灿灿银辉，给我们每一个民营企业家、每一个普通人披上了银色的盔甲。

星光灿烂，预示着明天又是一个充满勃勃生机的艳阳天。